新媒体首发裴炜向网络信息业者取证跨境_北京论坛_北京新闻

电子数据，人工智能，量子计算，大数据，区块链，网络安全，信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法管理；证据法学新进展；辩护研究、辩护方法。

（感谢张法官题字）

裴炜

北京航空航天大学法学院院长助理兼外事秘书，“卓越百人”副教授、博士生导师；荷兰伊拉斯姆斯大学法学博士，英国剑桥大学访问学者。

北航科技与电子证据研究中心副主任、工业和信息化法治研究院主任助理；中国法学会网络与信息法学研究会、比较法学研究会理事，中国科技法学会理事，中国互联网电子数据研究院电子数据法律与政策专家组委员，工信部“工业与信息化法治战略与管理重点实验室”研究员；年、年联合国网络犯罪政府专家组会议中方专家组专家；年入选北京市“百名法学英才”。

感谢裴老师授权司法兰亭会新媒体首发，发表于《河北法学》年第4期。

网络空间的去地域化引发刑事侦查跨境数据取证的频繁化，在传统国际刑事司法协助机制难以及时有效满足取证需求的背景下，向谷歌、苹果、推特、脸书、微软等网络信息业者直接调取数据成为代表性的改革模式。该模式依赖于刑事侦查机关与网络信息业者的紧密协作，但在提高取证效率的同时，亦存在主权冲突、合规困境和认知错位等制度与实践障碍，并对网络信息产业整体生态产生深刻影响。障碍的化解需要建立在尊重主权和遵守相关国家法律规定的基础之上。在各国尚未废弃数据主权的属地属性的前提下，直接向网络信息业者跨境取证的模式应当具备国际协议等正当性基础，并协调国内法形成统一立场；在立法过程中为刑事侦查取证设置相对独立的个人信息保护、网络或数据安全等方面的规则；在司法实践中推进侦查机关与网络信息业者双方在认知层面和机制层面的协同。

关键词：跨境数据取证、刑事司法协助、执法管辖权、合规困境、认知协同

一、引言网络信息技术深刻转变了刑事司法的外部生态和内部逻辑，网络犯罪与传统犯罪的界限逐渐弱化，而电子数据也成为各类犯罪中广泛存在甚至关键的证据类型。原先基于物理场域系统建构的针对传统犯罪的刑事诉讼制度难以及时有效地应对如此大规模的犯罪转型，犯罪与犯罪治理之间错位日益明显。刑事跨境数据取证是这一错位关系的集中体现。网络空间的弱地域性与刑事执法管辖权的强地域性之间反差鲜明，并且这种反差已经演变为刑事司法的新常态，而流程漫长、程序繁冗、强地域性的传统国际刑事司法协助机制已经难以有效满足司法实践的要求。在此背景下，向网络信息业者跨境取证模式应运而生。网络信息业者作为主要的数据占有者或控制者，基于其所掌握的技术和资源优势，越来越多地成为执法机关调取数据的对象。这种新跨境取证模式的优势在于高效，但同时也会面临制度和实践障碍，例如管辖权冲突、诉讼规则冲突、数据控制者合规冲突等。如何建构正当合理有序的刑事跨境数据取证规则，在平衡主权、安全、和人权等多项价值的基础上，形成侦查机关与数据控制者之间的良性互动，是当前亟待分析和探索的重要议题。从我国当前的学术研究积累来看，与该问题紧密联系的刑事诉讼法学研究成果相对较少，一定程度上导致了现实执法需求与现有理论积累的偏差。[1]年乌镇举办的第六届世界互联网大会发布了概念文件《携手构建网络空间命运共同体》，提出在尊重网络主权的前提下，“实现网络空间资源共享、责任共担、合作共治，建立公平正义的网络空间秩序”。在联合国即将启动犯罪治理国际新规则体系建构的背景之下，能否及时进行相关议题的理论和规则探讨，以形成充分的理论准备和智力支持，是践行概念文件“积极推进全球互联网治理体系变革”的关键。[2]年12月28日，联合国正式批准了由中国、俄罗斯等国牵头起草的决议，计划于年建立起特设专家委员会，联合国际力量“打击为犯罪目的使用信息通信技术”，并启动联合国框架下打击此类犯罪的国际公约的起草工作。新国际规则的建构需要中国的积极参与，中国也需要及时做好理论准备，通过联合国机制扩大发展中国家参与网络空间国际治理的代表性和发言权。有鉴于此，本文试图从刑事诉讼法的视角入手，基于我国当前刑事诉讼法律规定和司法实践情况，并通过观察联合国、欧盟、美国和网络犯罪《布达佩斯公约》等相关制度的最近进展，对数据控制者跨境取证模式的源起、障碍和应对路径进行分析，从而为我国下一步探索刑事跨境数据取证制度提供理论准备。本文第一部分从传统的国际刑事司法协助机制入手，探讨向数据控制者取证的制度源起；第二部分结合国内外立法与司法状况，分析当前向网络信息业者跨境取证的源起和主要模式；第三部分集中探讨向网络信息业者取证模式中的三项障碍及应对；第四部分回归我国刑事诉讼制度框架，提出向网络信息业者跨境数据取证的立法和机制设想。二、问题源起：传统机制与实践需求的错位（一）一个前提：司法管辖与执法管辖的分野跨境取证并非刑事侦查取证的全新情况，但其既有制度相对复杂。这种复杂性首先源于刑事管辖制度。我国《刑法》和《刑事诉讼法》均包含管辖权的规定，但两者规制的对象和建构思路应予以区别。《刑法》的管辖权规定主要是从主权国家间关系入手，无论是属地管辖、属人管辖、保护管辖还是普遍管辖，针对的都是犯罪本身。《刑事诉讼法》对于管辖的规定则主要着眼于主权国家内部权力机关之间的权限划分，针对的是刑事司法权力机关及其职权行为。《刑法》中的管辖权规定

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