王讷敏?上海市海华永泰律师事务所律师。

内容摘要

互联网技术的广泛应用深刻地影响且改变了许多行业的经营模式，依托互联网技术所产生的新业态也方兴未艾。层出不穷的新业态便利了人们的日常生活，也带来了许多新奇的体验和多样化的选择。但法律存在滞后性，这些新型网络业态随之产生了诸多问题，而这些问题缺少直接法律予以规制。年修订反不正当竞争法中增加了“利用互联网进行不正当竞争行为”条款，在互联网竞争日益激烈的现状下，提供了有效的应对措施，但同时也存在一定的争议。

关键词：反不正当竞争?互联网法治?网络分发?网络新业态

一、互联网商业服务分发、转发的业态特点

随着互联网技术的不断拓展和广泛应用，它已经深刻地影响并改变了许多行业以及人们日常生活的各个方面。同时，“互联网+”的概念也使传统行业与互联网深度结合，传统行业依托互联网技术，以更快速、更广泛的方式对外提供商业服务。由此而产生的新型网络业态虽然能够为网络使用者提供更便捷的服务，打破传统行业中存在的信息不对称问题，减少交易过程的中间环节，但一些新业态也会产生诸多法律问题。著名法谚“法律一经制定便已落后于时代”说明了法律的滞后性，而这种滞后性在科技飞速发展的今天尤为突出。新型业态所带来的社会关系、法律关系不断变化与法律所追求的稳定性天然矛盾，因此，如何应对层出不穷的新型网络业态成为现今互联网法治研究下的重点。

整合互联网技术的过程中，原来面对面、点对点的服务模式，变成了虚拟数据传输的形式。但这种便捷性也导致商业服务的传播途径可以被轻易地拦截，并将点对点的互联网商业服务数据和内容在未经服务提供商允许的情况下进行再次分发、转发，由此便产生了相应的法律问题。

（一）何为分发、转发

分发、转发的主要方式为分发、转发方（简称“中间商”）将其从服务提供商处购买的互联网商业服务数据和内容通过一定的技术手段提供给多个终端消费者，从而获取直接或间接的商业利益。

互联网中存在着各种各样的商业服务，涵盖了社会生产的方方面面，从人们日常生活中对于吃、住、行的基本需求，到远程医疗、精准定位、实时监测等工业级需求。而分发、转发业态所对应的互联网商业服务主要具有如下几个特征。

1.该服务是可被分发、转发的；

2.该服务的分发、转发能够自动化地实现；

3.该服务的分发、转发能够实现规模化效应。

（二）分发、转发的新业态模式

互联网商业服务分发、转发业态主要为以下两种模式。

第一种为中间商将其购买的服务提供商的账号进行错峰、分时的对外出租。此时，中间商是相对于服务提供商的消费者，购买了服务提供商的付费账号并使用了该服务提供商所提供的互联网商业服务。与此同时，中间商采取技术手段将终端消费者伪装成自己，将终端消费者的需求提供给服务提供商，进而获取服务提供商以此提供的服务。此处的“伪装”主要有两种方式：一是中间商通过欺骗服务提供商的服务器，让服务提供商误以为是中间商发起了服务对话而提供服务，但实际上是服务器与终端消费者共同发起服务对话，终端消费者自服务提供商处直接（指通过技术手段直接获得而不一定是真正的直接获得，如通过中间商搭设的平台）获得商业服务；二是欺骗终端消费者，让消费者误以为是自己向服务提供商发起服务对话而获得服务，但实际上发起的服务对话所包含的需求发送到了中间商处，而服务提供商处的服务对话始终由中间商和服务提供商进行，中间商转发终端消费者的需求并获取相应服务数据，中间商再将服务提供商在服务对话中的信息流分发或转发给终端消费者。

第二种则是中间商将其购买的服务提供商提供的服务内容（即某种形式的电子数据）向终端消费者分发。若该商业服务为广播类的服务（如付费的教学视频），则实质上是中间商将视频内容再次向终端消费者出售。若该商业服务为交互式传播或定制类商业服务，则由终端消费者向其认为的服务提供商（实际为中间商）发出指令后，中间商以自己的名义向服务提供商发送指令，并将服务提供商根据指令提供的服务数据分别返回至各个终端消费者。此时，无论终端消费者是否知道其使用的是服务提供商提供的商业服务，实质上都是中间商将从服务提供商处获取的数据向终端消费者出售。

（三）分发、转发的行为界定

虽然互联网服务提供商一般会在其服务协议（或用户协议、使用协议等，下文统称“服务协议”）中表明禁止账号持有者转让、出借、出租或分享给他人使用等，但本文所讨论的互联网商业服务分发、转发主要是以此类行为所开展的新型商业模式，并不包含基于友谊、家庭关系或在某个特定的小范围内进行的分发及转发行为，虽然这样的行为同样也构成了对服务合同的违约。

中间商将服务提供商提供的服务数据，以自己的名义或假冒服务提供商的名义，向终端消费者转发、分发，应当认定为中间商对服务提供商的服务数据所进行的未经允许的再销售。首先，终端消费者并未以直接或间接（如通过授权的api接口）的方式访问服务提供商的网站或app，即未同意或实质认可服务提供商的服务协议；其次，服务提供商对其服务数据向终端消费者提供并不知情；再次，终端消费者向中间商发出的指令并不必然与中间商向服务提供商发送的指令一致，或不必然对应；最后，终端消费者向中间商购买商业服务时，其原始数据来源并不必然为特定的服务提供商，中间商可能整合了多个服务提供商。

（四）商业价值

服务提供商在制定价格策略时，通过分析服务的类型、访问的频率、用户的需求等多个方面，可以估算出其针对每个用户的服务提供量，从而据此定价，以实现自身的商业目的。

对于互联网商业服务分发、转发而言，只要服务提供商不反对中间商对其所提供的商业服务进行分发、转发，这种商业模式就具有正当性。服务提供商甚至可以默许、授权中间商开展此类分发、转发的业务，通过中间商实施价格歧视，以扩大提供服务的范围及客户量。在这种情况下，服务提供商可以在一定程度上实现差别定价，既可以通过中间商以低价吸引新用户，也可以确保自身提供的服务定价不变，以对其锁定的用户索取高价。消费者因低价而选择了该服务提供商后，转移成本会随着使用依赖的建立而逐渐产生，并且部分消费者会进一步分化，追求更便捷服务的消费者会选择直接从服务提供商处获取服务，成为服务提供商索取高价的锁定用户；部分消费者会继续留存在中间商处，但至少可以减少服务提供商竞争对手的用户数量且提高自身的用户数量。根据梅特卡夫定律，一个网络的使用者越多，其价值越大。以价格歧视的方式扩展自身服务的用户数量，可以有助于达成需求方的规模经济，同样将为服务提供商产生商业价值。

二、互联网服务提供商的救济难点

中间商对互联网商业服务进行分发、转发实质上减损了服务提供商的利益，包括服务提供商直接付费服务的收入以及商誉、商业机会、流量等。服务提供商授权中间商进行分发、转发的，该等商业利益的损失实际上是服务提供商的营销成本。但若缺乏这一授权，或服务提供商的服务协议中明确禁止分发、转发，中间商的行为就是以损害服务提供商的利益谋求自身商业利益。在新业态的影响下，服务提供商如何维护自身的合法权益，也颇具挑战。

（一）基础法律关系的局限

服务提供商基与中间商的服务协议向中间商提供商业服务，因此二者之间存在合同关系。既然合同约定了禁止账号持有者转让、出借、出租或分享给他人使用等，中间商通过上文所述技术手段将账号服务分发、转发的行为违反这一合同条款，构成合同违约，中间商应承担合同违约的后果。以《爱奇艺服务协议》为例，该协议第2.4条约定违约的后果为暂时或永久封停账号。爱奇艺还在其《爱奇艺vip会员服务协议》中约定，有借用、租用、销售、转让等行为的，除中断或中止服务外，还需赔偿爱奇艺及其关联公司的损失。即使合同未约定赔偿责任，服务提供商作为守约方亦可依据民法典合同编的违约损害赔偿条款要求中间商承担因违约行为导致损失。

虽然作为合同违约这一基础法律关系清晰，但实践操作中确定转分、发行为本身不易。如前文所述，中间商均是以自己的名义与服务提供商发起服务对话（包括将终端消费者伪装成自己），因此服务提供商只能通过流量异常的方式来判断是否存在分发、转发，但很难实际掌握违约的事实和证据。若中间商不以公开的方式对外出售该分发、转发服务，该行为更加难以确定。服务协议中显然无法明确排除用户以不寻常的流量获取服务提供商的服务，即使明确了，中间商只需要在流量范围内转发、分发，服务提供商考虑到正常用户的使用便利和防范此类转发行为的平衡，也不会过分地限制个别用户的行为。若用户购买了某视频网站的年卡，其当然可以拥有在一年期间内每天24小时观看付费视频的期待。此外，还可能存在中间商利用终端消费者的个人信息注册账号、中间商并不是一个法律实体或中间商可能是一个提供分发、转发技术平台等情况，导致确认转发、分发的难度进一步增加。

此外，服务提供商确认赔偿额也较为困难。在分发、转发评价为合同违约时，依据民法典合同编违约损害赔偿条款，应按违约行为导致损失及可期待的利益赔偿。其中，赔偿的计算可能包括因分发、转发而造成的收入减少，即期待利益，以及服务提供商未取得合理对价所支付的成本。然而，互联网服务提供商提供的服务价值、损失、成本的确定也由多重因素组成，很大程度上与传统的商业模式不同。如上文所述，服务提供商无法掌握侵权的事实和证据，甚至只能以自己的立场判断是否存在分发、转发，亦很难取得分发、转发数量的证据，服务提供商以前述两种计算方式确定赔偿额存在很大的困难。

（二）民法的局限性

民事损害赔偿中一般以“填平原则”为主，惩罚性赔偿为辅。故除合同约定及法律规定之外，民法的损害赔偿只能损失多少赔偿多少。对于中间商而言，若服务提供商难以确定损害赔偿的金额，分发、转发被发现后的后果仅是开通付费服务的账号被终止使用。互联网商业服务的特点是传播的便利性，同一服务可同时面向多人销售，故大部分互联网商业服务的价格往往较低。

这一局限性在知识产权相关案件中尤为突出，由于实务中法官对于是否应当予以填平存在自由心证，而填平原则带来的是填平金额以确信损失为前提，不能确信损失即无法获得赔偿。这使得在知识产权案例中，权利人提起诉讼获赔后得不偿失，而侵权人虽然被判赔偿但仍有剩余盈利的情况，这本质上就是违约、侵权的成本较低的结果。

因此，只要中间商在开通服务到被发现后关停服务的期间内，能够获取超过开通账号的成本的利益，就可以持续这种商业模式。即使服务提供商采取关停账号的措施，也需要顾及和考虑是否可能“误伤”普通用户，以及如何区分违约使用和正常使用。此外，对于服务提供商而言，采取以合同纠纷诉讼的方式应对这一行为的成本很高。即使能够确定损失金额，也有可能不足以覆盖服务提供商为此所支出的调查费、人力成本、律师费等。如在爱奇艺诉龙境案中，北京市海淀区人民法院认为“如爱奇艺公司选择提起违约之诉，其查明合同关系和进行诉讼的成本显然更高。”

三、其他部门法的法律应对

针对上文提到的新型网络业态所引发的问题，在依赖民法规制之外，还有如下几种法律应对。

（一）刑法上的应对

中间商分发、转发的行为还涉及修改传输数据以达到欺骗服务提供商服务器目的，还有可能构成破坏计算机信息系统罪，“对计算机信息系统中传输的数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”行为。

根据学界观点，刑法第条第2款所保护的是计算机系统数据的完整性，并不必然涉及可用性。删除或修改计算机系统内的数据，并不必然造成该计算机系统无法使用，但其所存储的数据完整性已经被破坏。也就是说，该款所认定的破坏行为，不仅包括传统意义上的物理性破坏，也包括以计算机技术手段等方式进行的非物理性破坏。

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